Дисциплинарный проступок, «маловажный проступок как по службе, так и по нарушению общественного порядка», по определению ст. 9 устава дисциплинарного.

Это определение ни с теоретической, ни с практической точки зрения не раскрывает понятия, т. к. содержит совершенно неопределенный признак «маловажности» нарушения.

Исходя из общего понятия дисциплины, при всяком её определении (см. Дисциплина), необходимо признать, что Дисциплинарный проступок в обширном смысле будет всякое нарушение служебных обязанностей и норм положительного права, обращающего свои предписания к лицам, состоящим на государственной службе или исполняющим обязанности публично-правового характера. С этой точки зрения каждое воинское правонарушение будет неизбежно и Должностные проступком. Но, по установившемуся словоупотреблению, под Дисциплинарным проступком (faute cntre la discipline, Disziplin arÜbertretung) понимаются лишь менее важные нарушения служебных обязанностей или долга, которые в общем правиле (однако, не всегда) законодатель не признает нужным фиксировать по составу деяния и размеру наказания. При этом «меньшая важность» нарушения лишь в редких случаях определяется в самом законе, а чаще предоставляется усмотрению начальства, для которого единственным руководителем является уголовный или, в частности, военно-уголовный кодекс. Если деяние служащего лица предусмотрено в уголовном или военно-уголовном кодексе, то начальник уже тем самым лишается права оценки этого деяния с точки зрения его правомерности. В этих случаях, независимо от размера определённого в законе наказания, начальник обязан признать деяние проступком и или определить наказание, если это входит в его компетенцию, или возбудить судебное преследование.

Если в указанных случаях санкция уголовного или военно-уголовного кодекса не превышает дисциплинарной карательной власти начальника. то и самое деяние получает, по этому формальному признаку, значение Дисциплинарного проступка. Такие постановления уголовного кодексов являются первой директивой для начальника в деле определения понятия и содержания Дисциплинарного проступка.

Второй директивой служит несоответствие состава учиненного служебного нарушения составу всех предусмотренных в уголовных кодексах деяний. Если точно установленная в организационном законе обязанность военнослужащего бесспорно нарушена, но нарушение это в уголовном кодексе не предусмотрено, то содеянное нарушение и даст «менее важный» служебный или Должностной проступок. Другими словами, для практического установления этого понятия существует только один логический путь, — заключение «от противного» или при помощи «исключений».

Не подлежит сомнению неудовлетворительность такого положения. Bо первых, оно создает возможность большого произвола действий начальника; во вторых, отсутствие принципиально обоснованной границы между собственно Дисциплинарного проступка и уголовного служебного правонарушениями вносит неопределенность и неустойчивость в законодательстве и в разрешение верховной и подчиненной властью задач уголовной политики. Однако, указанный дефект обусловливается не недостатками того или другого Должностного или уголовного кодекса, а причинами более глубокими.

Сущность их заключается в недостаточной научной разработке дисциплинарного и, в частности, военно-дисциплинарного права.

До сих пор крупнейшие научные силы не пришли к соглашению о природе Дисциплинарной ответственности и о границе между нею и ответственностью уголовной.

Такие представители западноевропейской науки, как Миттермайер, Бернер, Шютце, Г. Мейер, а у нас — члены редакционной комиссии по составлению уголовного уложения 1903 г., отрицают принципиальное различие между уголовными и Дисциплинарными правонарушениями.

В отношении же военно-уголовных и военно-дисциплинарных нарушений это различие отвергается не только военной криминалистами, как-то, Кузьминым- Караваевым, Фалеевым, Дитцем, М. Е. Мейером, Геккером, но и теми учеными, которые для служебных отношений вне армии признают резкую границу между двумя указанными группами нарушений (Коркунов, Лабанд).

С другой стороны, Еллинек, Гельпнер, Гарро, Незар, Моллие и др. настаивают на обособленное и природы Дисциплинарного проступка от уголовного правонарушения, уподобляя первый нарушению гражданского или административного права, или особо самостоятельному виду неправды. При таком положении вопроса в науке и при указанной выше опасности, с точки зрения справедливости и угол, политики, произвола при неопределенности понятия и содержания Дисциплинарного проступка, единственным практическим коррективом м. б. исчерпывающий перечень в законе служебных нарушений, относимых законодателем к Дисциплинарному проступку. Так разрешался вопрос в бельгийском Règlement de discipline militaire 1815 г. и русском «Положении об охранении воинской дисциплины и взысканиях дисциплинарных» 1863 г.

По этой же системе построен проект швейцарского дисциплинарного устава 1884 г. и новый (1911 г.) французского устава внутренней службы (включающий в себя и устав. дисциплинарный). Такая система признается, однако, некоторыми исследователями ошибочной:

1) никакой перечень проступков не м. б. исчерпывающим, и

2) наличность Дисциплинарного проступка и его состав м. б. установлены только начальником, его усмотрением, т. к. Дисциплинарная ответственность регулирует не только нарушения службы, но и общее поведение служащего, а это поведение слагается из неуловимых подробностей. Против этих соображений выдвигаются возражения: против первого то, что и уголовный кодекс есть не более, как перечень, всегда неполный, но пополняемый по указаниям жизни; против второго — признание деяния, подчинённого Дисциплинарным проступком никогда не м. б. предоставлено и не предоставляется голому усмотрению начальника; допущение такого усмотрения внесло бы в служебный распорядок полное бесправие.

В действительности закономерная Дисциплинарная ответственность обусловливается всегда нормами положительными, организационным законом и законодательными инструкциями. Только то м. дать состав Дисциплинарного проступка, в чем выразилось нарушение обязанности, установленной законом, или обязанности, возложенной по полномочию закона начальником на подчинённого.

Вне этих границ нет и не м. б. Дисциплинарного проступка. Ношение неформальной одежды, нетрезвое поведение, опоздание из отпуска, небрежное отдание чести, недостаточно почтительный ответ и т. д. только потому являются Дисциплинарным проступком, что выражают собой нарушение законом установленных обязанностей. Конечно, в основе оценки проступка лежит внутреннее убеждение начальника, но этот фактор ответственности положен в основание и судебной деятельности. От злоупотреблений же охраняет надзор и право жалобы. В виду, однако, принятой большинством военных Дисциплинарных кодексов, в том числе и русским уставом дисциплинарной системы не перечня Дисциплинарных проступков, а лишь общей формулы, можно признать руководящими следующие принципы, установленные германского исследователем Дитцем, для отграничения Дисциплинарных проступков от деяний, не могущих навлекать на деятелей дисциплинарной ответственности. По мнению Дитца, к Дисциплинарному проступку д. б. отнесены:

1) деяния, караемые уголовным законом, но не подлежащие по законодательству основаниям судебного рассмотрению (например, возбуждаемые только по жалобе потерпевшего при отсутствии таковой);

2) деяния, выражающие покушение на преступление или приготовление к нему, если эти стадии преступной деятельности не караются уголовным кодексом;

3) деяния, не выполняющие полного состава, установленного в уголовном кодексе (например, неосторожные, когда уголовный кодекс требует умышленности, или совершенные в отношении старшого, когда закон признает объектом только начальника);

4) нарушения учебных правил и

5) нарушение общих служебных предписаний (инструкций).

Последующая рубрика развита в её содержании Лабандом, который относит к Дисциплинарному проступку:

1) нарушение обязанности выполнения службы (уклонение от служебных занятий, лень, отсутствие старания);

2) нарушение верности и послушания (нарушение служебной тайны, корыстные действия, неисполнение приказаний);

3) нарушение обязанности достойного поведения.